De la possibilité d’appeler en garantie l’assureur décennal dans le cadre d’un recours entre constructeurs

Cass. 3^e civ., 8 nov. 2018, n° 17-13833, bjda.fr 2018, n° 60, note G. Casu.

La 3^ème chambre civile de la Cour de cassation a rendu, le 8 novembre dernier, toute une série d’arrêts importants en matière d’assurance construction. L’arrêt commenté en fait évidemment partie, tranchant la question délicate de la mobilisation de l’assurance de responsabilité décennale dans le cadre des recours entre constructeurs. La question était débattue, l’arrêt attendu. Au final, si l’on doit saluer la solution retenue par la Cour, il n’est pas interdit de critiquer la voie empruntée pour y parvenir.

En l’espèce, un maître de l’ouvrage avait entrepris la réhabilitation d’une bastide ancienne en bord de mer afin de la transformer en immeuble collectif. Les travaux ont été réalisés sous les maîtrises d’œuvre de conception et d’exécution d’un architecte et d’un bureau d’étude. L’ensemble a finalement été réceptionné et livré en 2004, peu de temps avant que l’un des propriétaires ne déclare un sinistre à la SMABTP, assureur dommages ouvrage. En effet, certains fragments de tuiles et de mortier chutaient du toit de manière anormale. Après expertise, il s’est avéré que toutes les tuiles composant la couverture du bâtiment étaient descellées et pouvaient être soulevées à la main sans le moindre effort. L’assureur a émis des propositions de financement qui ont été jugées insuffisantes par le demandeur et le syndicat des copropriétaires. Ces derniers l’ont donc assigné en justice. De manière tout à fait prévisible, l’assureur a appelé à la cause les intervenants à l’acte de construire : les maitres d’œuvre et leur assureur (la MAF), ainsi que le Bureau Veritas. Toutefois, l’assureur dommages ouvrage oubliait volontairement d’appeler la société Méditerranée Charpente, pourtant chargée de l’exécution des travaux de toiture. La raison est simple : cette société était assurée chez lui en responsabilité décennale ! Ce sont donc les maîtres d’œuvre et la MAF qui appelleront cette société en garantie dans le cadre du recours entre constructeurs.

En première instance, la SMABTP est condamnée à verser au maître de l’ouvrage une somme avoisinant 120 000 euros au titre de sa garantie dommages ouvrage. Les maîtres d’œuvre et la société de charpente sont déclarés responsables des désordres affectant la construction sur le fondement de l’article 1792 du C. civ. Ils sont condamnés in solidum, ainsi que leurs assureurs (la MAF et la SMABTP assurance décennale), à rembourser à la SMABTP (assureur DO) les sommes versées et pour lesquelles elle était subrogée dans les droits du maître de l’ouvrage.

Les maîtres d’œuvre et leur assureur décident d’interjeter appel de ce jugement. S’ils concluent à sa confirmation en ce qu’il a condamné la société SMABTP, prise en sa qualité d’assureur responsabilité décennale de la société Méditerranée charpentes, ils souhaitent le voir infirmé en ce qu’il les a condamnés à relever et garantir la société SMABTP, prise en sa qualité d’assureur dommages ouvrage. En d’autres termes, les maîtres d’œuvre considèrent que leur activité est étrangère aux désordres constatés et qu’ils n’ont pas à supporter le poids définitif de leur éventuelle condamnation.

Malheureusement, l’arrêt d’appel leur est défavorable, plus encore que ne l’était d’ailleurs le jugement de première instance. Non seulement les maîtres d’œuvre sont déclarés responsables des désordres, mais ils le sont de manière exclusive ! Le jugement est infirmé en ce qu’il avait retenu la responsabilité de la société Méditerranée Charpente sur le fondement de l’article 1792 du C. Civ. En effet, en l’absence de demande de l’assureur dommages ouvrage en ce sens, la responsabilité de la société de charpente ne pouvait être recherchée par les autres constructeurs que sur le fondement de la responsabilité quasi-délictuelle. Cette constatation emportait deux conséquences : d’une part la responsabilité de l’entreprise de charpente était subordonnée à la preuve de sa faute ; d’autre part (et surtout) le fondement délictuel de cette responsabilité devait exclure la garantie de l’assureur décennal, désormais hors de portée lorsque les constructeurs s’appellent respectivement en garantie.

Saisie d’un pourvoi par les maîtres d’œuvre, la Cour de cassation devait juger la pertinence du raisonnement tenu par le juge d’appel. La nature délictuelle de l’action en responsabilité entre constructeurs fait-elle obstacle à la mise en jeu de l’assurance de responsabilité décennale ? Fort heureusement, la Cour de cassation répond par la négative. Selon elle, c’est la nature décennale des désordres et non le fondement juridique de la responsabilité de l’assuré qui conditionne la garantie de l’assureur. Disons-le franchement, cette solution de la Cour de cassation est bienvenue, même si elle heurte quelque peu la logique juridique (I). En effet, des raisons impérieuses justifiaient que la Cour sacrifie l’orthodoxie du raisonnement sur l’autel de l’opportunité juridique (II). Néanmoins, n’était-il pas possible de parvenir au même réslultat par une voie alternative plus respectueuse des contraintes textuelles (III) ?

I) La solution

L’appel en garantie de l’assureur dans le cadre d’un procès se justifie par l’existence d’une action directe de la victime à son encontre. L’article L 124-3 du Code des assurances dispose en effet que « le tiers lésé dispose d’un droit d’action directe à l’encontre de l’assureur garantissant la responsabilité civile de la personne responsable ». Néanmoins, pour que l’action directe prospère, encore faut-il, évidemment, que la garantie soit due par l’assureur. En l’espèce, pour que les maîtres d’œuvre puissent recourir contre l’assureur décennal de l’entreprise de charpente, encore fallait-il que les conditions de mise en œuvre de cette garantie soient réunies. Selon les juges du fond, deux conditions étaient nécessaires : il fallait, d’abord, que le désordre invoqué soit de nature décennale, mais il fallait également que la responsabilité de l’assuré soit recherchée sur le fondement des articles 1792 et suivants du Code civil. La Cour de cassation censure cette solution. Pour elle, la nature décennale du désordre justifie, à elle seule, la garantie de l’assureur. Disons le clairement, l’affirmation semble juridiquement contestable.

En effet, le contrat d’assurance construction est un contrat très réglementé. Un arrêté fixe d’ailleurs les clauses types du contrat d’assurance de responsabilité décennale. On y trouve des règles impératives concernant la durée et le maintien des garanties dans le temps, la franchise, la déchéance ou encore le montant de la garantie dans les contrats concernant des travaux de construction destinés à un usage autre que l’habitation. Pour ce qui nous concerne directement, cet arrêté définit la « nature » de la garantie. L’article A 243-1 de l’Annexe I du Code des assurances précise que « le contrat garantit le paiement des travaux de réparation de l’ouvrage à la réalisation duquel l’assuré a contribué ainsi que des ouvrages existants (…) lorsque la responsabilité de l’assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil à propos de travaux de construction, et dans les limites de cette responsabilité ». Il semble donc, à faire de cet article une lecture littérale, que la garantie de l’assureur est subordonnée à la mise en jeu de la responsabilité de l’assurée sur le fondement de l’article 1792 du C. civ. Il y aurait là une condition de sa mise en œuvre, ainsi que l’avait justement relevé la Cour d’appel d’Aix en Provence.

D’un autre côté, la Cour de cassation juge de manière constante[1] que les constructeurs « liés contractuellement au maître de l’ouvrage par des conventions distinctes, sont des tiers dans leurs rapports personnels »[2]. Ainsi, sauf l’hypothèse éventuelle d’un groupement momentané d’entreprises[3], la responsabilité de l’un des constructeurs à l’égard d’un autre est nécessairement de nature quasi-délictuelle.

Les bases du raisonnement posées, il ne reste plus qu’à tirer la conclusion qui s’impose : la garantie de l’assureur est subordonnée à la responsabilité de l’assuré sur le fondement de l’article 1792 du Code civil ; or, la responsabilité de la société Méditerranée est engagée sur le fondement de l’article 1240 du Code civil ; par conséquent, l’assureur ne devrait pas être tenu de fournir sa garantie. Telle était d’ailleurs la solution à laquelle parvenait le Professeur Malinvaud à l’occasion du commentaire de l’arrêt du 8 février 2012 précité. La Cour ayant rappelé la nature délictuelle des recours entre coconstructeurs, l’auteur en tire la conclusion suivante : « bien évidemment on notera que, corrélativement, la condamnation sur recours ne sera pas prise en charge par l’assurance construction obligatoire »[4].

En affirmant que « l’assureur de responsabilité décennale d’un constructeur doit sa garantie pour les désordres relevant de la garantie décennale » indépendamment du fondement juridique de la responsabilité de l’assuré, la Cour de cassation rend une solution qui contredit directement l’article A 243-1 de l’annexe 1 du Code des assurances dont l’alinéa 1^er est systématiquement repris en tête des conditions générales des polices souscrites. Malgré cette critique, la solution doit néanmoins être saluée. Une solution contraire aurait été source d’effets indésirables. La Cour avait donc ses raisons…

II) Les raisons

On doit souscrire sans réserve à la solution posée par la Cour. En effet, subordonner la garantie de l’assureur décennal à une action contre l’assuré sur le fondement de l’article 1792 du Code civil aurait été à la fois injuste et dangereux.

Injuste : La solution aurait été injuste car contraire à cette finalité du Droit chère à Aristote : celle de rendre à chacun le sien. Les règles gouvernant les recours entre coauteurs visent à répartir la charge de la dette entre les coobligés à concurrence de leur responsabilité dans la réalisation du dommage. Lorsque l’un de ces coobligés est, comme en l’espèce, placé en liquidation judiciaire, l’impossibilité d’aller chercher son assureur accentue nécessairement le poids de la réparation supporté par les autres. S’agissant de l’indemnisation de désordres de nature décennale, il paraît normal que la part contributive du codébiteur défaillant soit assumée par son assureur. Après tout, telle est la raison d’être de l’assurance construction.

Dangereuse : En plus d’être injuste, la solution s’avère dangereuse car elle emporte avec elle un risque de fraude inévitable. L’assurance construction est un marché global. Les grands assureurs garantissent à la fois des maîtres d’ouvrage en assurance DO, des architectes, des bureaux d’études ou des entrepreneurs en responsabilité décennale et ces mêmes intervenants en responsabilité professionnelle. Que fera l’assureur DO lorsque, parmi les intervenants à l’acte de construire, se trouvent des constructeurs assurés chez lui en responsabilité décennale ? Il oubliera volontairement de former son recours contre eux, sachant que la nature délictuelle de la responsabilité entre constructeurs fera échec à la mise en œuvre de sa garantie. Bref, de deux choses l’une : soit l’entreprise appelée en garantie est d’ores et déjà en liquidation judiciaire, et le poids définitif de l’indemnisation reposera sur les entreprises (et leur assureur) assignés dans l’instance principale sur le fondement des garanties légales ; soit (et pire encore), l’entreprise appelée en garantie, bien que fautive, est en bonne santé financière : elle devra alors supporter seule le poids définitif de l’indemnisation de désordres de nature décennale, sans pouvoir en appeler à son assureur… de responsabilité décennale ! Voilà qui justifie la censure de la Cour de cassation. Il reste à savoir si un même résultat ne pouvait être atteint par une autre voie, plus respectueuse des textes et des normes contractuelles.

III) Une proposition

À l’heure actuelle, le raisonnement de la Cour de cassation achoppe sur la formulation de l’article A 243-1 de l’Annexe I du Code des assurances. Pour dépasser cette incohérence, la solution de facilité pourrait consister à proposer une modification de cet article. Plutôt que de subordonner la garantie de l’assureur au fait que « la responsabilité de l’assuré est engagée sur le fondement de la présomption établie par les articles 1792 et suivants du code civil », il faudrait indiquer que la garantie est due « lorsque la responsabilité de l’assuré est engagée pour la réparation des désordres prévus par les 1792 et suivants du Code civil ». Si la proposition a le mérite de la simplicité, il n’empêche qu’il ne peut s’agir que d’un correctif a posteriori. La Cour ne disposait-elle pas des moyens nécessaires pour contourner l’obstacle de l’article A 243-1 ?

En effet, le raisonnement de la Cour bute sur l’article A 243-1 de l’annexe 1 du Code des assurances parce que l’action entre coconstructeurs est de nature délictuelle. Or, cette dernière règle étant purement prétorienne, il était tout à fait possible pour la Cour de la modifier à la faveur d’un revirement de jurisprudence. Pourquoi ne pas autoriser un constructeur à invoquer les garanties légales à l’encontre d’un autre constructeur ? Certes, la Cour de cassation s’y refuse avec constance depuis le début des années 1980, mais rien n’interdit de revenir sur cette jurisprudence qui constitue d’ailleurs une exception au droit commun. En principe, le constructeur ayant indemnisé le maître de l’ouvrage devrait être subrogé dans les droits de celui-ci et devrait pouvoir agir contre les autres constructeurs, chacun pour leur part, sur le fondement des garanties légales. Si tel n’est pas le cas, c’est uniquement parce que la Cour de cassation a considéré que la garantie décennale était réservée au maître de l’ouvrage et aux propriétaires successifs[5]. Comme le relève le Professeur Jourdain, « ces exceptions à l’effet translatif de la subrogation pour des droits à réparation qui ne peuvent être considérés comme étroitement attachés à la personne sont sujettes à caution et mériteraient pour le moins un réexamen »[6].

Certes, on pourra opposer que la subrogation implique un paiement préalable ; or, en pratique, les recours entre constructeurs ont lieu en même temps que l’instance principale, si bien que le juge statue par un seul et même jugement sur la responsabilité de l’ensemble des intervenants à l’acte de construire. En l’absence de paiement préalable, il est impossible de fonder l’action d’un constructeur contre un autre sur la subrogation et, par voie de conséquence, sur le fondement de l’article 1792 du C. Civ. On pourra alors toujours opposer la possibilité pour l’assureur dommages ouvrage d’invoquer les garanties légales à l’encontre des constructeurs alors même qu’il n’a pas encore indemnisé le maître de l’ouvrage. Finalement, ironie de l’histoire, cette proposition rejoint la solution adoptée par le juge de première instance dans cette affaire. Le juge du TGI de Toulon n’avait pas hésité à condamner l’ensemble des constructeurs sur le fondement de l’article 1792 du C. civ. Est-ce le moment d’appeler les juges du fond à la résistance ?

G. Casu
Maître de conférences
Université Jean Moulin Lyon 3

L’arrêt  :

Donne acte à M. X…, à la société Techniques et économie du bâtiment (la société TEB) et à la société Mutuelle des architectes français (la MAF) du désistement de leur pourvoi en ce qu’il est dirigé contre M. Y…, M. Z…, ès qualités de liquidateur de la société Méditerranée charpentes, et le syndicat des copropriétaires de la Bastide du bois Saint-Joseph ;
Attendu, selon l’arrêt attaqué (Aix-en-Provence, 9 décembre 2016), que la société Saint-Rieul a, sous la maîtrise d’oeuvre de conception de M. X…, architecte, et la maîtrise d’oeuvre d’exécution du cabinet TEB, tous deux assurés par la MAF, entrepris la réhabilitation d’une bastide ancienne, et sa transformation en un immeuble collectif ; que la société Méditerranée charpentes, assurée auprès de la SMABTP, a été chargée de la révision générale de la toiture-couverture ; qu’une mission de contrôle technique a été confiée à la société Bureau Veritas ; que l’assureur dommages-ouvrage de l’opération était la SMABTP ; que les parties communes ont fait l’objet d’un procès-verbal de réception avec réserves en date du 3 juin 2004 ; que la société Saint-Rieul a vendu en l’état futur d’achèvement à M. Y… un appartement situé au rez-de-chaussée de l’immeuble, lequel a déclaré à la SMABTP, assureur dommages ouvrage, un sinistre relatif à des décollements de tuiles et des chutes de fragments de tuiles et de mortier ; que la SMABTP, assureur dommages-ouvrage, a, après expertise, reconnu devoir sa garantie et émis des propositions de financement, jugées insuffisantes par M. Y… et le syndicat des copropriétaires, qui l’ont assignée en paiement de sommes ; que des appels en garantie ont été formés ;
Sur le premier moyen, ci-après annexé :
Attendu qu’il n’y a pas lieu de statuer par une décision spécialement motivée sur ce moyen qui n’est manifestement pas de nature à entraîner la cassation ;
Mais sur le second moyen :
Vu les articles L. 124-3 et L. 241-1 du code des assurances ;
Attendu que, pour rejeter le recours en garantie formé par M. X…, la société TEB et la MAF contre la SMABTP, assureur décennal de la société Méditerranée charpentes, l’arrêt retient que l’exécution défectueuse des travaux de révision de la toiture par cette société est constitutive d’une faute engageant sa responsabilité civile quasi-délictuelle, sur le fondement de l’article 1382 du code civil, fondement qui exclut que la garantie de la SMABTP, assureur décennal de la société Méditerranée charpentes, soit retenue ;
Qu’en statuant ainsi, en prenant en compte, non la nature des
désordres, mais le fondement juridique de la responsabilité de l’assuré, alors que l’assureur de responsabilité décennale d’un constructeur doit sa garantie pour les désordres relevant de la garantie décennale, la cour d’appel a violé les textes susvisés ;
PAR CES MOTIFS :
CASSE ET ANNULE, mais seulement en ce qu’il rejette le recours en garantie formé par M. X…, la société TEB et la MAF contre la société SMABTP, assureur décennal de la société Méditerranée charpentes, l’arrêt rendu le 9 décembre 2016, entre les parties, par la cour d’appel d’Aix-en-Provence ; remet, en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l’état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d’appel d’Aix-en-Provence, autrement composée ;

[1] Cass. civ. 3^ème, 11 octobre 1989, n° 88-14.324 ; Cass. civ. 3^ème, 28 février 2001, n° 09-69.894 ; Cass. civ. 3^ème, 8 juin 2011, n° 09-69.894 ; Cass. civ. 3^ème , 8 février 2012, n° 11-11.417.

[2] Cass. civ. 3^ème, 1^er mars 1983, n° 81-14.157 ;

[3] Cass. civ. 3^ème , 8 février 2012, n° 11-11.417, RDI 2012. 229, obs. P. Malinvaud ; RTD civ 2012. 326, obs. P. Jourdain ; Constr.-Urb. 2012. 69, obs. M.-L. Pagès de Varenne.

[4] Cass. civ. 3^ème , 8 février 2012, n° 11-11.417, RDI 2012. 229, obs. P. Malinvaud

[5] Civ. 3^e, 8 juin 2011, n° 09-69.894, D. 2011. 1682 ; RDI 2011. 574, obs. P. Malinvaud, RCA 2011. comm. 361, obs. H. Groutel

[6] Cass. civ. 3^ème , 8 février 2012, n° 11-11.417, RDI 2012. 229, obs. P. Malinvaud ; RTD civ 2012. 326, obs. P. Jourdain